Uma questão interessante nesses tempos de nomadismo digital refere-se ao adicional noturno para empregados que prestam serviços para empresas no Brasil, mas que residem em outros países, realizando suas tarefas de forma totalmente online, participando de reuniões por videoconferência e enfrentando outras nuances que a modernidade confere às novas modalidades de trabalho.
A empresa empregadora está localizada no Brasil, e o empregado mudou-se para outro país cujo fuso horário está várias horas atrás do nosso. O empregado precisa estar disponível durante o horário de funcionamento da empresa para atender chamadas, responder mensagens, participar de reuniões etc.
Isso implica que, quando a empresa inicia o expediente no Brasil, no local em que o empregado está ainda é madrugada, e ele já tem que estar a postos. Afinal, o dia pode começar com uma reunião de alinhamento da equipe exatamente às 8h da manhã aqui, o que pode significar 4h da madrugada no lugar onde mora o trabalhador.
Faz jus esse empregado ao adicional noturno?
A primeira questão a ser solucionada a respeito desse tema diz respeito à legislação aplicável.
O § 8º do artigo 75-B da CLT determina que o contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional será regido pela legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes da Lei 7.064/1982, salvo se as partes estipularem de outra maneira.
Indo para o que diz a Lei 7.064/82, conhecida como Lei Mendes Júnior – que trata da situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior –, verifica-se que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido deve assegurar-lhe, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços e dos direitos lá previstos, “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”.
Dessa forma, considerando o disposto no § 7º do art. 75-B da CLT, conclui-se que a norma aplicável ao teletrabalhador dependerá diretamente do local de sua contratação. Se ela for efetuada no Brasil, ainda que o teletrabalho seja executado no exterior, aplicar-se-á a legislação brasileira no que for mais favorável do que a legislação do local em que o teletrabalhador esteja desempenhando suas atividades.
Se constatamos que a legislação aplicável é a brasileira, então o trabalho exercido entre as 22h de um dia e as 6h do dia seguinte será considerado noturno, sujeito, portanto, ao acréscimo do adicional.
Todavia, o fuso horário a ser considerado para definir se o teletrabalhador tem ou não direito ao adicional será o do local da prestação (ou seja, aquele onde se encontra o empregado). De fato, seria, no mínimo, inadequado entender que o empregado que mora no Japão, por exemplo, passe a noite toda trabalhando – pois precisa seguir o horário de funcionamento do seu empregador no Brasil – e não receba o acréscimo no seu salário decorrente desse sacrifício.
Dessa forma, se um teletrabalhador presta serviços para um empregador sediado em lugar cujo fuso horário difere do fuso horário do local da prestação de serviços, esse trabalhador fará jus ao adicional de 20% sobre o valor da hora de serviço a partir das 22h de um dia até às 6h do dia seguinte, considerando o relógio do lugar em que se encontra o trabalhador.
José Ernane Santos é advogado e contabilista. Pós-graduado em Direito Empresarial e Direito Internacional pela Unifor. Sócio do escritório Fortes Nasar Advogados Associados e conselheiro do Conat/CE.
