É tudo uma questão de competência

Não se trata de poder ou não poder, mas a quem pedir a correção de possível deslize.

Seu Direito / 16:01 - 8 de jun de 2020

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Antes de se aperfeiçoar como um feixe de obrigações entre duas ou mais pessoas, o contrato de trabalho normalmente passa por uma fase pré-contratual, que também obriga os contratantes, mas tecnicamente nem é contrato. Mas há, em certos casos, um limbo, em que não se superou a fase do pré-contrato nem se chegou ainda ao contrato propriamente dito. Nessa fase, é preciso definir a quem cabe decidir eventual divergência entre as partes.

No exame do Recurso de Revista 18200-11.2007.5.02.0008, o TST decidiu que a competência para examinar uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) era da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho, porque a lide trazia uma relação de consumo, e não de emprego. Na ação, o MPT pedia a condenação de dois jornais paulistas a se absterem recrutar empregados ou estagiários por meio de anúncios que contivessem referência ao sexo, etnia, raça, idade, cor aparência, religião, condições de saúde, identidade sexual, situação familiar, estado de gravidez, opinião política, nacionalidade, origem, requisitos de boa aparência ou boa apresentação ou qualquer outra forma de apresentação, além de multa diária por descumprimento da obrigação e multa milionária por dano moral coletivo.

O relator entendeu que a convocação de futuros empregados por meio de anúncios não configurava fase pré-contratual nem contrato de trabalho, mas típica relação de consumo para a qual a Justiça do Trabalho não detinha competência. De fato, durante a convocação de pretensos empregados aos postos de trabalho oferecidos aleatoriamente por meio de classificados de jornal, não havia ainda nenhum laço ligando as empresas jornalísticas e os eventuais candidatos ao emprego. Não havia, portanto, relação de trabalho, e a Justiça do Trabalho não tinha de intervir porque até então se tratava de duas empresas de um lado e de um grupo indeterminado de pessoas, de outro. Alguns desses candidatos até poderiam vir a ser contratados, e aí se poderia falar em vínculo de emprego e de competência da Justiça do Trabalho, mas enquanto isso não ocorresse, a relação seria mesmo de consumo.

Por mais que a empresa tenha liberdade de contratar, a jurisprudência trabalhista é tranquila ao dizer que só pode recrutar pessoas dentro de certos critérios que não firam a dignidade do candidato ao emprego. Os tribunais trabalhistas julgam diariamente casos de discriminação no emprego e algumas regras já estão solidificadas. A principal delas é a de que qualquer exigência é válida se tiver absoluta ligação com a função para a qual o candidato a emprego está se habilitando. Se a empresa precisa, por exemplo, de uma secretária-executiva fluente em inglês, não há discriminação alguma se refutar uma candidata que não domine esse idioma, por mais que tenha outras habilidades que lhe permitam até mesmo superar com folga as outras concorrentes à vaga.

A CLT, diversas leis esparsas e a Constituição Federal proíbem a discriminação. Racismo é crime inafiançável e imprescritível (CF/88, art.5°, XLI e XLII). Só é lícita a recusa de um candidato ao emprego quando lhe faltar um requisito objetivo, ligado diretamente à função pretendida, sem o qual será tecnicamente impossível a execução do trabalho almejado. A Justiça do Trabalho presume discriminatória a recusa de um candidato ao emprego se o motivo da recusa não tiver relação com as exigências técnicas da função. Assim, em princípio, não é discriminatória a recusa de um candidato em um petshop ou numa clínica veterinária se ele tem alergia a pelos ou sofre de zoofobia (medo de animais).

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu no RE 898.450 que impedir o acesso ao serviço público por causa de tatuagens é inconstitucional, porque tatuagens são uma forma de expressão e somente devem servir de obstáculo ao acesso ao emprego público se demonstrarem simpatia por ideais ofensivos aos preceitos e valores protegidos pela Constituição Federal ou que atentarem contra a lei, disciplina e a boa ordem, forem extremistas, sexistas, racistas, preconceituosas ou que atentem contra os valores morais da sociedade e do país.

É claro que o MPT poderia se insurgir contra o conteúdo dos anúncios de emprego, mas a questão não é essa. Não se tratava de poder ou não poder, mas a quem pedir a correção do possível deslize.

 

Mônica Gusmão é professora de Direito Empresarial, do Consumidor e do Trabalho.

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