A pejotização é frequentemente vista com reservas e pode ser considerada ilegal se utilizada para mascarar uma relação de emprego. Nesses casos, a Justiça do Trabalho pode reclassificar a relação como vínculo empregatício, obrigando a empresa a pagar todos os direitos trabalhistas retroativos.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio do artigo 3º da CLT, tem orientado a reclassificação de contratos de pejotização como vínculos empregatícios quando há caracterização da relação de emprego, marcada por subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.
A terceirização, por outro lado, foi amplamente legitimada pela Reforma Trabalhista e por decisões do STF, que permitiram a terceirização irrestrita, inclusive para atividades-fim, desde que certos requisitos fossem cumpridos, como a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Em linhas gerais, o discurso dos ministros do STF bate na tecla de que a legislação trabalhista brasileira já não suporta as transformações do mundo do trabalho e de que a Suprema Corte já tem um entendimento consolidado sobre a constitucionalidade de todo tipo de terceirização. Em suas decisões, também têm invocado o princípio da livre iniciativa e defendido a redução dos custos de contratação para os empregadores.
Já a Justiça do Trabalho, ao obedecer à lei específica trabalhista, trata as duas relações de forma distinta. Uma vez que as alterações trabalhistas permitem, de fato, a possibilidade de prestar serviço em qualquer atividade da empresa, isso não é ilegal, não há discussão, mas não podem estar presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego expostos acima.
As empresas recorrem ao STF contra o reconhecimento de vínculo empregatício com profissionais pejotizados e se baseiam em duas normas estabelecidas pela Corte: a ADPF 324, votada em 2018, e o Tema 725 de Repercussão Geral, de 2020.
No entanto, as regras que caracterizam o vínculo seguem valendo, assim como a proibição de contratação via PJ para casos em que se verifica a existência desses quatro requisitos. Segundo o próprio entendimento do STF, cabe à empresa contratante “responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas”.
É lícito uma empresa contratar outra para a prestação de determinado serviço especializado, mas isso não acontece quando há pejotização, porque não há uma empresa; há uma pessoa que, em tese, virou empresa para ser empregada.
É importante esclarecer ainda que os acórdãos cassados pelo STF trataram do reconhecimento de vínculo empregatício de pessoas ditas hipersuficientes, ou seja, trabalhadores portadores de diploma de ensino superior e que recebem acima de dois tetos da Previdência Social, tendo a Suprema Corte entendido que seriam indivíduos capazes de fazer uma escolha esclarecida acerca de suas contratações.
Isso confirma a importância de estabelecer práticas adotadas pela empresa por meio de um Programa de Compliance que esteja alinhado com a legislação e com as constantes mudanças de entendimento dos Tribunais, fortalecendo a conformidade da empresa e mitigando riscos.
Milian Jeruska Vieira Loureiro, especialista em Direito Trabalhista e advogada do escritório Marcela Guimarães Sociedade de Advogados.
