Inconstitucionalidade do decreto que elevou ICMS em São Paulo

Por Fabio Cunha Dower.

Eufemismo é uma “expressão que atenua uma ideia desagradável, grosseira ou indecente” (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, 2001). E um bom exemplo em matéria fiscal é a “complementação de alíquota” do ICMS em São Paulo para alguns setores da economia, que vigorará a partir do dia 15 de janeiro, em razão do Decreto Estadual 65.253/2020.

Referido decreto dispõe que (a) a alíquota interna do ICMS de 7% aplicável na venda de preservativos, certos tipos de ovos e suas embalagens “fica sujeita a uma complementação de 2,4% (…)” (ou seja, passa de 7% a 9,4%) e (b) a alíquota interna de 12% aplicável na venda de diversos produtos (por exemplo, pedra/areia, ferro/aço, máquinas industriais e agrícolas, veículos, etanol e diesel combustíveis, refeição, medicamentos genéricos, móveis e colchões, dentre outros) “fica sujeita a um complemento de 1,3% (…)” (passando de 12% a 13,3%).

Vejam bem, o eufemismo “complementação” de alíquota, neste caso, acoberta duas variantes: evitar o politicamente desagradável termo “aumento da tributação”; esconder a face juridicamente “indecente” de se promover o aumento por meio de mero decreto estadual e, portanto, sem lei.

Quando a Constituição Federal de 1988 (CF/88) impõe a regra de que aumento de tributo já existente se dê por lei, o que se quer é que a majoração da carga tributária do ICMS seja discutida pela Assembleia Legislativa, sob uma perspectiva plural (vários partidos e visões de mundo), até se chegar – ou não – ao consenso da maioria sobre a pertinência de se aumentar um tributo. É isto que dá legitimidade – jurídica e política – à norma que obrigará pessoas e empresas a pagar mais tributos, o que é muito (mas muito) diferente desta mesma obrigação provir da vontade e canetada unilateral do chefe do Poder Executivo. Eis a beleza da regra constitucional de limitação do poder de tributar inerente ao Estado Brasileiro.

Nem se diga que o artigo 22 da Lei Estadual 17293/20 dá suporte legal para o decreto estadual “complementar” alíquotas de ICMS, pois nele se encontra outro eufemismo, desta vez mais maquiavélico, de que a “para efeitos deste lei, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18%”. Ora, as alíquotas internas de ICMS são fixadas em lei e não há qualquer hierarquia entre elas. Desta forma, alíquota inferior a 18% não é “benefício fiscal”: é (e sempre foi) simplesmente a alíquota incidente na venda dos produtos previstos na lei! E, se assim é, apenas outra lei, com o crivo parlamentar, poderá majorá-las, nos termos do artigo 150, I da CF/88 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

 

Fabio Cunha Dower é advogado e consultor tributário da Miguel Silva & Yamashita Advogados.

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